《中华人民共和国招标投标法》释义发表日期：2009-10-13 阅读：225

-family: 宋体">招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

    前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

    【释义】本条规定的是招标代理机构对其违法行为应承担的法律责任。

    第一，本条规定的招标代理机构的违法行为

    1.违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的。本法第22条规定，招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在批标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。投标人设有标底的，标底必须保密。第38条规定，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。第44条规定，评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。招标代理机构在代理招标时是以招标人的代理人的身份进行的，直接参与、组织招标投标活动，因此本法对招标人和评标委员会成员的上述要求同样适用于招标代理机构。招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，会影响投标人的公平竞争，达不到招标的目的。

    2.违反本法规定，与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。在招标代理活动中，招标代理机构与招标人之间的关系为代理人与被代理人的关系，招标代理机构处于代理人的地位。《民法通则》第66条第2款规定，代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第67条规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。此外，在强制招标项目中，由于相当一部分资金来源于政府财政投资，还会出现代理人与被代理人，即招标代理机构与招标人相互串通损害国家利益的情况。

    第二，本条规定的法律责任的主体是招标代理机构、招标代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

    第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上应有过错，包括故意和过失。在与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的违法行为中，行为人在主观上应有进行违法行为的故意。这里所说的故意是指行为人对行为的目的和后果有足够的认识或理解，并不是指行为人知道自己的行为属于违法行为。

    第四，构成本条规定的法律责任，不要求违法行为造成实际的损害后果。只要行为人实施了前述违法行为并证明其在主观上有过错的，行为人就应当承担法律责任。

    第五，本条规定的法律责任的形式

    1.罚款。对于有本条规定的违法行为的招标代理机构，有关行政监督部门应当对其处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；

    2.并处没收违法所得。没收违法所得是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财务收归国家所有的处罚方式。没收可以视情节轻重而决定部分或者全部没收。没收的物品，除应当予以销毁及存档备查外，均应上交国库或交由法定专管机关处理。没收违法所得不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或者全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。两者的区别主要表现在：第一，性质不同。没收财产是刑罚，没收违法所得是一种行政处罚，不具有刑罚的法律后果；第二，对象不同。没收财产仅限于犯罪分子的个人财产，而没收违法所得的对象则是赃款、赃物等非法收入；第三，适用的范围不同。没收财产主要适用于犯罪行为，而没收违法所得既可适用于一般的行政违法行为，也可适用于严重的行政违法行为根据本条规定，招标代理机构因实施前述违法行为而有违法所得的，有关行政监督部门应并处没收违法所得。并处是与单处相对的一个概念，是指行政主体对相对方某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。具体到本条而言，是指有关行政监督部门对于有非法所得的行为人在处以罚款的同时，将其违法所得收归国家所有。

    3.依法追究刑事责任。刑事责任是指由刑法规定的，对触犯刑法构成犯罪的人适用的并由国家强制力保障实施的刑事制裁措施。承担刑事责任的前提是行为人的行为必须构成了犯罪。根据《中华人民共和国刑法》第13条规定，犯罪是指一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。犯罪具有一定的社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。招标代理机构违反本法规定，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。根据刑法规定，单位犯罪的，对单位处以罚金，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处相应的刑罚，即实行双罚制。

    4.暂停或取消招标代理资格。暂停或者取消招标代理资格属于行为罚，即限制或者剥夺违法行为人某种行为能力或者资格的处罚措施，有时也称为能力罚。根据本法的规定，从事招标代理业务的招标代理机构应当具有相应的资质，没有相应资质的招标代理机构不能从事相关的招标代理业务。本法第14条规定，从事工程建设项目招标业务的招标代理机构，其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门认定，具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构，其资格认定的主管部门由国务院规定。根据本条规定，招标代理机构泄露应当保密的内容的行为或者串通行为情节严重的，有关行政监督部门应当暂停直至取消其招标代理资格。这里所说的“情节严重”，指行为人的行为造成的危害后果严重、违法行为的性质恶劣等情况。暂停招标代理资格是指有关行政监督部门在一定期限内停止招标代理机构的招标代理资格，在此期间，被暂停招标代理资格的招标代理机构丧失了代理招标的资格，不能办理招标代理业务，待改正其违法行为后再行恢复招标代理资格。招标代理机构违法行为严重，暂停招标资格尚不足以达到制裁目的的，有关行政监督部门应当取消其招标代理资格。被取消招标代理资格的招标代理机构将永远不能从事招标代理业务。

    5.损害赔偿。损害赔偿是指当事人一方因侵权行为或不履行债务而对他方造成损害时应承担赔偿对方损失的民事责任，包括侵权的损害赔偿与违约的损害赔偿。前者属于侵权责任的范畴，后者属于违约责任的范畴。区分违约的损害赔偿与侵权的损害赔偿的意义在于：首先，赔偿范围不同，侵权的损害赔偿可以包括对精神损害的赔偿，而违约的损害赔偿一般只包括财产损害赔偿，不包括对精神损害的赔偿；其次，举证责任不同，根据《合同法》的规定，违约责任实行无过错责任，只要行为人的违约行为造成了对方当事人的损失，行为人就应负民事责任，守约方无需就违约方的过错进行举证。与之相反，由于侵权责任一般实行过错责任，受害人欲使侵权行为人承担责任，必须证明侵权人在实施侵权行为之际具有过错，否则行为人不承担法律责任。

    招标代理机构的前述违法行属于侵权行为还是违约行为，需要具体分析：招标代理机构泄露应当保密的与招标活动有关的情况或者材料的行为，以及与招标人串通损害国家或者第三人利益的行为当然属于侵权行为，因此而产生的赔偿责任属于侵权责任；招标代理机构与投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为则兼具违约行为与侵权行为的双重性质。理由是：一方面，招标代理机构与投标人串通的行为违反了招标代理机构与招标人之间达成的委托代理合同所约定的义务；另一方面，招标代理机构与投标人串通的行为产生了侵犯对方人身、财产权益的后果。因此而引起的赔偿责任既属于侵权责任也属于违约责任，产生了侵权责任与违约责任的竞合。《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

    构成本条规定的赔偿责任，必须是行为人的行为给他人造成了损失。这里所说的“他人”，既包括招标人、投标人、第三人，还包括国家及社会公共利益。

    第六，宣布中标无效

    如果招标代理机构的前述违法行为影响了中标的结果，有关机关可以宣告中标无效。所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。

    1.宣布中标无效的前提。宣布中标无效的前提是招标代理机构的违法行为影响了中标结果。所谓影响中标结果，是指招标代理机构泄漏应当保密的与招标活动有关的情况或材料的行为造成了投标人之间平等竞争基础的消失，招标代理机构与招标人、投标人的串通行为使得招标徒具形式，失去了招标的意义；将合同授予了不应当中标的投标人或者应当中标的投标人未能中标等情况。

    2.宣布中标无效的法律后果。在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下，招标人发出的中标通知书失去了法律约束力，招标人没有与中标人签定合同的义务，中标人失去了与招标人签定合同的权利。

    当事人之间已经签定了书面合同的，所签合同无效。根据《民法通则》和《合同法》的规定，合同无效产生以下后果：

    （1）恢复原状；所谓中标无效，在订立合同后实际上就是招标人与投标人之间根据招标程序订立的合同的无效。根据《合同法》的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

    （2）赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本条的规定而言，因为招标代理机构的违法行为而使中标无效的，招标代理机构应当赔偿招标人、投标人因此所受的损失。如果招标人、投标人也有过错的，各自承担相应的责任。根据《民法通则》的规定，招标人知道招标代理机构从事违法行为而不作反对表示的，应当与招标代理机构一起对第三人负连带责任。

    （3）重新确定中标人或者重新招标。本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

    第五十一条  招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，责令改正，可以处一万元以上五万元以下的罚款。

    【释义】本条规定的是招标人对其限制、排斥投标竞争的违法行为应承担的法律责任。

    第一，本条规定的违法行为

    1.以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。为了使投标人在中标后能够顺利完成招标项目，招标人往往在进行招标时对投标人进行资格审查，即对投标人的资质、过去的业绩、资金情况、信誉等各个方面进行审查。在招标实践中，资格预审是一个行之有效的办法，因为它能使那些没有机会被授予合同的投标者免除了准备标书的成本；资格预审还能避免串通行为的发生；再者，一些项目单位希望利用资格预审这一机会的目的不仅仅在于确保缔约人具有履约能力，而且将招标限定在一定数量的投标人之内。但资格审查也往往被招标人利用，成为招标人限制或者排斥潜在投标人的手段。招标人为了达到排斥或者限制潜在投标人的目的，往往在资格预审文件中提出不合理的条件或要求，使得一些潜在投标人丧失了参与投标的机会。此外，招标文件也可能被招标人滥用来达到限制或者排斥潜在投标人的目的。有鉴于此，本法第18条第2款规定，招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视性待遇。由于招标人限制或者排斥潜在投标人的行为使得潜在投标人丧失了参与投标竞争的机会，与本法规定的公平、公正原则相悖，理应予以禁止。

    2.对潜在投标人实行歧视待遇。本法第5条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第18条第2款也规定，招标人不得对潜在投标人实行歧视性待遇。实践中可能存在的对潜在投标人实行歧视性待遇有：在投标报价上对某一产品、设备实行优惠；明示或暗示在同一条件下优先选择的供应商等。招标人对潜在投标人实行歧视待遇的作法显然违反了招标投标法的基本原则和法律的禁止性规定，所以应当予以禁止。

    3.强制要求投标人组成联合体共同投标。本法第31条第1款规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。组成联合体投标可以集中联合体内各个法人或组织的不同优势，增加中标的可能性。但是组成联合体投标必须出于各个投标人的自愿，招标人不得强制要求投标人组成联合体共同投标，以防止产生“拉郎配”的现象。由于组成联合体的各个投标人应当就中标项目向招标人负连带责任，因此组成联合体的各投标人之间具有较强的信赖关系。强制组成联合体一方面违背了当事人自愿的原则，尤其在当事人之间不太熟悉的情况下更是如此；另一方面，由于法律要求组成联合体的各个投标人必须具有相应的承担招标项目的能力，强制各投标人组成联合体会使投标人的数量减少，限制和减少了投标人之间的竞争，达不到通过招标方式以促进竞争的目的。所以，本法第31条第3款规定，招标人不得强制投标人组成联合体共同投标。

    4.限制投标人之间竞争。招标投标制度的重要特点在于通过充分有效的竞争来达到节约资金、提高采购质量的目的。招标人控制投标人的数量、人为造成投标人之间竞争的不平等性等作法严重防碍了上述目的的实现。实践中，除了强制投标人组成联合体进行投标外，招标人还可能采取下列手段以限制投标人之间的竞争：将招标项目肢解，在各个投标人之间进行“分配”；故意限制招标信息的发布范围，使潜在投标人无法知悉招标信息；不合理地提高技术规格或者将技术规格规定得只有少量投标人才能满足要求等。

    第二，本条规定的法律责任的主体是招标人，即依照本法的规定提出招标项目，进行招标的法人或者其他组织。

    第三，构成本条规定的法律责任，行为人主观上必须具有故意，过失不能构成本条规定的法律责任。

    第四，构成本条规定的法律责任，无需具备违法后果。只要招标人在客观上有前述违法行为并在主观上具有故意，就应当承本条规定的法律责任。

    第五，本条规定的法律责任的形式

    1.责令改正。行政监督部门发现招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的，对潜在投标人实行歧视待遇的，强制要求投标人组成联合体共同投标的，或者限制投标人之间竞争的，应当责令其于一定期限内改正，使潜在投标人有机会参加投标或者能够与其他投标人进行平等的竞争。

    2.罚款。招标人有前述违法行为的，有关行政监督部门可以对其进行罚款。“可以”罚款意味着有关行政监督部门可以罚款，也可以不罚款，由执法主体视情况而定。罚款数额在一万元以上五万元以下，违法行为情节严重的，应当处以较重的罚款，违法情节较轻的，应当处以较少的罚款。总之，处罚的结果应当与违法行为相适应。

    第五十二条  依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

    【释义】本条规定的是招标人对其泄露可能影响公平竞争的情况的行为和泄露标底的行为所负的法律责任。

    第一，本条规定的违法行为

    1.向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况。招标过程中有关情况的保密性是招标人必须遵循的行为准则。根据本法第22条规定，已经获取招标文件的潜在投标人的名称、数量等属于应予保密的内容，招标人不得向他人透露。除此之外，其他任何可能影响公平竞争的情况，如评标委员会成员的组成等，也不得向他人透露。招标人如果违反本法规定实施了上述行为，即构成违法。

    2.泄露标底。在某些项目的招标过程中，招标人可能设有标底。设立标底的做法是针对我国目前建筑市场发育状况和国情采取的措施，是具有中国特色的招标投标制的一个具体表现。开标前标底是保密的，任何人不得透露标底。标底有一定的浮动范围，在实务操作过程中，招标人一般将标底作为衡量投标报价的基准，过分高于或者低于标底的报价将被拒绝。所以投标人为了尽可能地争取中标，往往会千方百计地打听标底。曾经发生过这样一个案例，招标人在计算标底时，误将本来为780─800万元的标底额写成78-80万元。在收到的三个投标书中，只有一人的投标价在78-80万元之间，其余两个投标人的投标报价均大大高于80万元。事后招标人以标底额有误为由要求宣布招标无效。我们暂不考虑招标人能否以标底有误为由宣布招标无效。假设严格按照标底来衡量各投标人的投标报价的话，投标人能否将其投标报价限定在标底额幅度内，就显得至关重要。本案中，我们可以据常识断定，招标人制定的标底就存在着被泄露的可能。正是考虑到标底在招标中的实际作用及其泄露可能造成的不利后果，本法第22条第2款规定，招标人设有标底的，标底必须保密。泄露标底的行为当然属于违法行为。

    第二，本条规定的法律责任的主体既可能是依法必须进行招标项目的招标人，也可能是招标单位的工作人员，包括主要负责的主管人员和其他直接责任人员。

    第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上一般具有违法的故意，在某些情况下也可能是过失。

    第四，构成本条规定的法律责任，无需造成实际的损害后果。只要行为人在客观上实施了违法行为并具有主观过错的，就应当承担法律责任。

    第五，本条规定的法律责任的形式

    1.警告。警告是指行政主体对违法者实施的一种书面形式的谴责和告诫。它既具有教育性质又具有制裁性质，目的是向违法者发出警戒，声明行为人的行为已经违法，避免其再犯。警告一般适用于情节轻微或未构成实际危害后果的违法行为。另外，它既可以单处，又可以并处。从理论上讲，警告属于申诫罚，其特点在于：申诫罚是对个人、组织的精神上的惩戒，并不象其他处罚种类那样涉及个人、组织的实体权利；申诫罚一般处于其他处罚前，申诫罚的目的在于引起违法者思想上的警惕，使其以后不再违法。警告裁决书必须向本人宣布并送交本人，裁决书副本还要同时交给受处罚人所在单位和常驻地派出所。口头警告不能算是行政处罚，只是批评教育的方式。

    具体到本条规定的法律责任而言，警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的招标人或者招标单位主要负责的主管人员和其他直接责任人员人实施的一种书面的谴责和告诫。

    2.可以并处罚款。根据本条规定，行为人具有前述违法行为的，有关的行政监督部门可以对其并处罚款，罚款数额为一万元以上十万元以下。

    3.给予处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关行政监督部门应当根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规章、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是党员，给予相应的党的纪律处分（警告、开除党籍等）；责任人是有关行业协会的会员，协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分等。

    4.追究刑事责任。行为人的违法行为触犯了刑律，具有相当程度的社会危害性和应受刑罚惩罚性的，应当由司法机关依法对其追究刑事责任。单位犯罪的，对单位处以罚金，对有关主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚，即实行双罚制。

    第六，中标无效

    中标无效的前提必须是招标人泄露应当保密的情况或资料的行为足以影响中标的结果，如招标人的违法行为造成了投标人之间平等竞争基础的消失；潜在投标人因为招标人提出的不合理条件而失去了参与竞争的机会；将合同授予了本来不应当中标的投标人，或者使应当中标的投标人未能中标等情况。

    招标人与中标人已经签订书面合同的，合同无效。根据《合同法》的规定，合同无效的，应当恢复原状，有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因前述违法行为造成他人损失的，还应当赔偿他人的损失。招标人与中标人尚未签订书面合同的，招标人所发出的中标通知书无效，即丧失了法律约束力。招标人不再负有与中标人签订书面合同的义务，中标人失去了与招标人签订合书面同的权利。

    本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

    第五十三条  投标人相互串通投标，或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

    【释义】本条规定的是串通投标以及投标人为谋取中标而行贿的违法行为应负的法律责任。

    第一，本条规定的违法行为

    1.投标人相互串通投标。投标人相互串通投标的情况在实践中经常发生，串通投标的行为表现如：各个投标人之间彼此达成协议，轮流获取中标等。串通投标的行为限制了竞争，使招标徒具形式。因此，本法第32条规定，投标人不得相互串通投标报价。

    2.投标人与招标人串通投标。由于必须进行招标的项目资金大多来源与国家投资或者来源于外国政府或国际组织的贷款，所以实践中除了投标人相互串通以获取合同外，在某些情况下，还存在着投标人与招标人彼此间进行串通投标，损害国家利益或社会公共利益的可能。投标人与招标人串通投标的行为一方面会损害其他投标人的合法权利，另一方面会损害国家或者社会公共利益。因其如此，本法第32条明确规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。

    3.投标人行贿以谋取中标。

    第二，本条规定的法律责任的主体，包括招标人、投标人，以及投标人、投标人单位的主要负责人和其他直接责任人员。

    第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上必须具有进行违法行为的故意，即行为人对其行为的目的、性质等有充分的认识或理解。

    第四，构成本条规定的法律责任，无需造成实际的损害后果。只要行为人在客观上具有前述规定的违法行为并在主观上具有过错，行为人就应承担法律责任。

    第五，本条规定的法律责任的形式

    1.罚款。对于串通投标的行为，有关行政监督部门应当对招标人、投标人处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。所谓“应当”，指有关行政监督部门仅享有在法律规定的处罚幅度内决定具体罚款数额的自由裁量权，而无决定是否处以罚款的自由裁量权，只要行为人有前述违法行为，有关行政监督部门就应当对其处以罚款。

    2.并处没收违法所得。没收违法所得是由行政主体实施的将行政违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。没收可以视情节轻重而决定部分或者全部没收。没收的物品，除应当予以销毁及存档备查外，均应上交国库或交由法定专管机关处理。没收违法所得不同于刑法中的没收财产刑。没收财产是将犯罪分子个人所有的一部分或者全部财产强制无偿地收归国家所有的刑罚。

    根据本条规定，有关行政监督部门应当对违法行为人并处没收违法所得的前提是，行为人因实施前述违法行为获取了非法利益。

    3.取消投标人的投标资格。取消投标资格属于行为罚，即限制或者剥夺违法行为人某种行为能力或者资格的处罚措施，有时也称为能力罚。依照本条规定，投标人有前述违法行为的情节严重的，有关行政监督部门应当取消其一至二年内参加依法必须进行招标项目的投标资格并予以公告。行为人的违法行为是否属于情节严重，应当从违法行为造成的危害后果，违法行为的性质，实施违法行为所使用的手段等方面进行判断。被取消投标资格的投标人，在有关行政监督部门指定的期限内，不能够参与依法必须进行招标项目的投标。另外，需要指出的是，投标人因此丧失的投标资格仅限于依法必须进行招标的项目，投标人能否参加非强制招标项目的投标，应无疑问。指定的期限过后，应当恢复被取消投标资格的投标人参与强制招标项目的投标资格。

    4.吊销营业执照。情节严重的情况下，工商行政管理机关应当吊销串通投标的投标人的营业执照。所谓情节严重，是指通过取消投标人一定期限内参与强制招标项目投标资格尚不足以实现制裁的目的的情况。在此情况下，就需要从根本上取消行为人的行为能力。与取消投标人一定期限的投标资格相比，吊销营业执照的处罚更为严厉，它是对投标人从事经营活动资格的取消。

    5.追究刑事责任。串通投标的行为情节严重构成犯罪的，应当依法追究违法行为人的刑事责任。单位构成犯罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。

    6.赔偿损失。因串通投标造成他人损失的，还应当依法承担赔偿责任。这里的损失仅只财产损失而不包括精神损害。所谓精神损害是指民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益遭到损害或者遭受精神痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。由于在投标活动中，受害人因串通投标遭受的损失多为财产损失，而不包括精神损失，所以损害赔偿的范围应限定在财产损害的赔偿内。

    另外，这里所说的财产损失，既包括直接损失，如因串通招标导致中标无效后重新进行招标的成本；也包括间接损失，如因为某些投标人串通投标而丧失中标机会的损失、获取该项目的预期收益的损失等。串通投标的行为不属于违约行为，而应当属于侵权行为，因此赔偿损失的范围不受“合理预见规则”的限制。

    最后，依照本条规定，损害赔偿的对象为因串通投标而遭受损害的招标人、串通投标以外的其他投标人。

    第六，中标无效

    投标人之间，或者招标人与投标人之间相互串通投标的，中标无效。所谓中标无效是指中标没有法律约束力，该无效为自始无效。与前面几条规定中标无效不同，本条规定的中标无效不必以串通行为影响中标结果为前提，只要行为人实施了串通行为，不管该行为是否影响了中标结果，中标一律无效。招标人与中标人已经签订书面合同的，所签合同无效。根据《合同法》的规定，合同无效的，应当恢复原状，有过错的一方当事人应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此造成他人损失的，还应当赔偿损失。尚未签订书面合同的，招标人发出的中标通知书无效，中标人失去了与招标人签订书面合同的权利，招标人不再负有与中标人签订书面合同的义务。

    本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

    第五十四条  投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

    【释义】本条规定的是投标人对其以虚假的方式骗取中标的违法行为应负的法律责任。

    第一，本条规定的违法行为

    1.投标人以他人名义投标。投标人以他人名义投标可能出于以下几种原因：投标人没有承担招标项目的能力；投标人不具备国家要求的或者招标文件要求的从事该招标项目的资质；投标人曾因违法行为而被工商机关吊销营业执照，或者因违法行为而被有关行政监督部门在一定期限内取消其从事相关业务的资格等。本法第26条规定，投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。投标人如果不具备承担招标项目的能力或者没有应当具备的资格条件而以其他有能力或有资格条件的投标人的名义投标以骗取中标的，即属违法。

    2.以其他方式弄虚作假，骗取中标的。除以他人名义投标以骗取中标外，投标人还可能以其他方式弄虚作假，骗取中标。如伪造资质证书、营业执照，在递交的资格审查材料中弄虚作假等。本法第33条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。违反本条规定以弄虚作假的方式骗取中标的，即属违法。当然，此处所说的“其他方式”并不仅限于前面列举的几种情况，而应包含一切以弄虚作假的方式骗取中标的行为。

    第二，本条规定的法律责任的主体是投标人和投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

    第三，构成本条规定的法律责任，行为人必须具有进行违法行为的故意。行为人的故意表现为行为人的行为具有明确的目的性，即为了中标。

    第四，本条规定的法律责任的形式

    1.赔偿损失。投标人弄虚作假的行为给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。一般说来，投标人的赔偿责任应当限于财产损失，而不包括精神损害。

    另外，投标人的赔偿范围既包括直接损失也包括间接损失。前者如因骗取中标导致中标无效后重新进行招标的成本。后者如项目的预期收益的损失等。由于骗取中标的行为属于侵权行为，所以因该行为引起的损害赔偿的范围不受“合理预见规则”的限制。根据本条规定，损害赔偿的对象为因投标人骗取中标的行为而遭受损害的招标人。

    2.依法追究刑事责任。投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重构成犯罪的，应当由司法机关依法追究投标人的刑事责任。单位构成犯罪的，对单位处以罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的刑罚。

    3.罚款。包括对投标人处以罚款和对投标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。根据本条规定，依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的，有关行政监督部门应当对投标人处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对中标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。

    4.并处没收违法所得。依法必须进行招标项目的投标人通过弄虚作假骗取中标并从中谋取非法利益的，除罚款外，有关行政监督部门还应对其并处没收违法所得。

    5.取消投标资格。依法必须进行招标的项目的投标人弄虚作假骗取中标的行为情节严重的，由有关行政监督部门取消其一年至三年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。由于取消一定期限内参与强制招标项目的投标资格的处罚较为严重，在作出该处罚决定时应慎重从事。根据本条规定，取消违法投标人参与依法必须进行招标项目投标资格的前提是：投标人骗取中标的行为“情节严重”。所谓情节严重是指骗取中标的行为所导致的后果严重、投标人多次实施了骗取中标的行为、骗取中标的手段较为恶劣等。被取消投标资格的投标人在指定的期限内不得参与依法必须进行招标项目的投标。

    另外，只有在违法投标人实际具有投标资格时，才谈得上取消投标资格。如果行为人正是因为没有投标资格而以弄虚作假的方式谎称有投标资格以骗取中标的话，有关行政监督部门只能采取其他处罚方式来实现惩罚的目的，而无取消投标资格可言。

    6.吊销营业执照。依法必须进行招标项目的投标人弄虚作假骗取中标的违法行为情节严重，取消其一定期限内参与强制招标项目的投标资格尚不足以达到制裁的目的的，工商行政管理机关应当吊销投标人的营业执照。被吊销营业执照的投标人不得从事任何经营业务。吊销营业执照的前提是投标人有营业执照，如果骗取中标的行为人根本没有营业执照，那么也就没有吊销营业执照可言。

    第五，中标无效

    投标人以弄虚作假的方式骗取中标的，不管骗取中标的行为是否影响中标的结果，其中标一概无效。所谓中标无效是指中标没有法律约束力，该无效为自始无效。招标人与中标人已经签订书面合同的，所签合同无效。根据《合同法》规定，合同无效的，应当恢复原状，有过错的投标人应当赔偿对方因此所受的损失。尚未签订合同的，招标人发出的中标通知书无效，招标人不再负有与投标人签订合同的义务，中标人丧失了与招标人签订合同的权利。本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

    第五十五条  依法必须进行招标的项目的招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

    【释义】本条规定的是招标人对其违法谈判行为应负的法律责任。　　

    第一，本条规定的违法行为

    根据《合同法》的规定和有关合同成立的理论，招标属于一种竞争性缔约程序,招标的目的在于从众多的投标人中选择最佳的合同相对方。为了并保证这一选择是公平和公正的，本法规定，招标人必须与中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，并不得就有关实质性内容进行谈判。这样就能够将当事人之间订立合同的过程和有关合同的内容置于公众的监督之下，保证最佳的投标报价者能够获取合同，从而达到防止舞弊行为发生的目的。

    相反，如果允许招标人和投标人在中标人确定前就投标价格、投标方案等实质性内容进行磋商、谈判，就与“三公”原则背道而驰，也势必使有关招标程序失去意义。所以本法第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。否则构成违法。

    第二，从本条条文所使用的文字上理解，本条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标项目的招标人，即提出招标项目进行招标的法人或者其他组织，以及招标单位直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。由于在中标前就投标报价、招标方案等实质性内容进行谈判的行为不可能由招标人单方实施，因此责任人应包括投标人在内。

    第三，构成本条规定的法律责任，行为人必须具有进行违法行为的故意。这里所指的故意是指行为人就其行为的目的有足够的认识和理解，而非指行为人知晓其就有关实质性内容进行谈判的行为违法。纵使行为人不知其就有关实质性内容进行谈判的行为属于违法，只要行为人在进行谈判时对其行为的目的有充分的理解和认识即可认为其有过错。

    第四，本条规定的法律责任形式

    1.警告。招标人违法本条规定，与投标人就投标报价、投标方案等实质性内容进行谈判的，由有关行政监督部门给予警告。具体到本条而言，警告是指有关的行政监督部门对具有上述违法行为的人实施的一种书面的谴责和告诫。

    2.给予处分。根据本条规定，有关行政监督部门应当对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

    纪律处分是依照组织章程、决议对内部违纪工作人员作出的惩罚性措施。根据本条规定，在项目单位的主管人员和其他直接责任人员不属于国家公务员的情况下，应当依据项目单位的内部规章对他们给予纪律处分。如项目单位的主管人员和其他直接责任人员属于党员的，给予党纪处分。

    第五，中标无效

    根据本条规定，中标无效的前提必须是违法谈判的行为影响中标结果。所谓影响中标结果，是指使不合格的的投标人中标，或者使合格的投标人未能中标的情况。在招标人与投标人已经签订合同的情况下，所签合同无效。根据《合同法》规定，合同无效的，应当恢复原状，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。招标人与中标人没有签订合同的，招标人发出的中标通知书无效，招标人不再负有与中标人签订合同义务，中标人丧失了与招标人签订合同的权利。

    本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

    第五十六条  评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的，给予警告，没收收受的财物，可以并处三千元以上五万元以下的罚款，对有所列违法行为的评标委员会成员取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加任何依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追刑事责任。

    【释义】本条规定的是评标委员会成员和参加评标的有关工作人员对其违法行为应承担的法律责任。

    第一，本条规定的违法行为

    1.评标委员会成员接受投标人的馈赠或者其他好处。评标委员会是负责评标工作的工作机构。为了保证评标工作的公正进行，评标委员会必须处于较为超脱的地位，因此，本法规定，与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会，已经进入的应当更换。在评标工作上，评标委员会应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。实践中，某些投标人为了获取中标，总是千方百计地接近、拉拢评标委员会的成员，通过馈赠礼物、免费提供出国旅游、甚至行贿等多种方法买通评标委员。对此本法第44条第2款明确规定，评标委员会成员不得私下接触投标人，不得接受投标人的任何财物或者其他好处。

    2.评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。为了保证评标工作客观公正地进行，本法第38条规定，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。为了防止评标委员会的成员向外透露有关评标的情况，实践中采取了不少的措施，如在住宿、通讯上采取隔离措施。针对现实中存在的透露与评标有关的应当保密的一些信息的实际情况，本法第44条第3款规定，评标委员会成员和参与评标的有关工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。违反本规定的，即构成违法。

    1.警告。评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员有前述违法行为的，有关行政监督部门应当给予警告，即以书面的形式给予训诫和谴责。

    2.没收收受的财物。评标委员会的成员收受的财物应当予以没收，收归国家所有。

    3.罚款。评标委员会的成员或者参加评标的有关工作人员有上述违法行为的，有关行政监督部门可以根据具体情况对其并处罚款。罚款数额在三千元以上五万元以下，由有关行政监督部门视违法行为的轻重而定。如果采取警告，没收馈赠的财物等处罚措施足以达到制裁违法行为的目的的，可以不予罚款。

    4.取消资格。对有前述违法行为的评标委员会成员，有关行政监督部门应当取消其担任评标委员会成员的资格。被取消担任评标委员会成员资格的人，应当从国家专家库或者招标代理机构设立的专家库中除名，不得再从事依法必须进行招标的任何项目的评标工作，招标人也不得再聘请其担任评标委员。

    5.依法追究刑事责任。评标委员会的成员或参加评标工作的有关人员的违法行为情节严重，构成犯罪的，应当比照相关的刑法条文，由司法机关依法追究刑事责任。

    第五十七条  招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效，责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

    【释义】本条规定的是招标人对其不按要求确定中标人的违法行为应负的法律 责任。

    第一，本条规定的违法行为

    1.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人。依照本法规定，评标委员会评标工作的最终目的就是向招标人推荐合格的中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人，招标人只能在评标委员会推荐的中标候选人中选定中标人。法律作此规定的目的在于防止招标人因为人情、利害关系等原因而不能保证评标结果的公正。如果招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人的话，就会使评标委员会的工作失去意义，难以保证招标结果的公正。有鉴于此，本法第40条规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人违反本法规定，在评标委员会推荐的中标候选人外确定中标人的，就构成违法。

    2.在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。本法第42条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。所有投标被否决意味着没有符合条件的投标人，说明招标失败。为了选择最佳的合同相对方，实现法律规定强制招标的目的，招标人应当依照本法的规定重新招标，而不能出于简便、节约成本等考虑，在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。否则的话，招标将流于形式，不能实现招标制度的价值，也有违法律对强制招标的要求。

    第二，本条规定的法律责任的主体是依法必须进行招标的项目的招标人及招标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

    第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上应当具有从事违法行为的故意。

    第四，本条规定的法律责任的形式

    1.责令改正。对于有前述违法行为的招标人，有关行政监督部门应当责令其于一定期限内改正，在评标委员会推荐的候选人中确定中标人，依法必须进行招标的项目在所有的投标人均被评标委员会否定的情况下，按照本法的规定重新招标。

    2.罚款。对于有前述违法行为的招标人，有关行政监督部门可以对其处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。招标人及时纠正错误的，有关行政监督部门可以不予罚款。

    3.给予处分。招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，有关主管机关应当对其给予行政处分。视情节的轻重，可分别给予记过、记大过、警告、降职、降级、开除等不同的处罚。招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不属于国家工作人员的，有关行政主管机关应当责令招标单位依照内部规章给予纪律处分。

    第五，中标无效

    根据本条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。在合同已经签订了的情况下，中标无效实际上就是合同的无效，应当根据《合同法》恢复原状，有过错的一方当事人还应当赔偿对方所受的损失。在合同尚未签订的情况下，招标人发出的中标通知书无效，招标人不再负有与中标人签订合同的义务，中标人丧失了与招标人签订合同的权利。

    本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

    第五十八条  中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

    【释义】本条规定的是中标人违法转让中标项目，将中标项目违法分包给他人，或者分包人再次分包的行为应负的法律责任。

    第一，本条规定的违法行为

    1.中标人将中标项目转让给他人。根据本法的规定，中标人的投标必须符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件各项要求，并且经评审的投标价格最低，但是投标价格低于成本的除外。据此选定的中标人一方面可以达到节约资金的目的，另一方面能保证招标项目完成的质量。如果中标人在获取中标项目后倒手转让给他人，将会使招标程序失去意义。另外，招标人与中标人之间签定的合同具有较强的信赖性质，中标人应当亲自履行，否则构成违约。最后，由于中标项目每转让一次，实际用于该项目的资金就会减少一次，将严重影响招标项目的质量。有鉴于此，本法第48条规定，招标人不得向他人转让中标项目。中标人违反规定，将中标项目转让给他人的，即构成违法。

    2.将中标项目肢解后分别转让给他人。除将中标项目一揽子转让给他人外，中标人还可能以“零售”的方式，将中标项目肢解后分别转让给他人，以达到从中取利的目的。这种行为同样会使招标失去意义。因此，本法第48条规定，中标人不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

    3.违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人。由于招标项目的质量在相当程度上取决于项目主体和关键性工作的完成情况，招标人之所以选定某一投标人为中标人，在很多情况下是因为中标人完成项目主体或关键性工作的能力得到了评标委员会和招标人的肯定。如果中标人将招标项目的主体、关键性工作交给他人完成，将使招标失去意义，也难以保证项目完成的质量。中标人如果超出了法律允许的范围，将中标项目的主体、关键性工作分包给他人完成的，即属违法。

    4.分包人再次分包。在某些情况下，要求中标人完成招标项目的所有工作是不切实际的，同时也没有这个必要。有时招标人之所以选定某一投标人为中标人，是因为该投标人完成招标项目主体或者关键性工作的能力得到了评标委员会的肯定，而在某些非主体性、非关键性上不一定具有优越性。所以，本法允许中标人在取得招标人同意的前提下将某些非主体、非关键性的工作分包给具备相应资质条件的人完成。允许中标人将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有资质条件的人完成可以充分发挥多方的优势，更好地完成中标项目。但是，分包人不应将分包的项目再行分包，否则的话将会造成工程项目资金的层层盘剥，最终影响工程的质量。因此本法第48条规定，中标人经招标人同意，可以将部分非主体、非关键性工分包给具有相应资质的人完成。但是获得分包的人不得再次分包。

    近年来基础设施建设领域出现的众多质量问题，相当一部分是因为层层转让或者层层分包造成的，给国家利益和人民群众的生命财产安全造成了严重危害。因此，对层层转让、层层分包的行为，必须严格予以禁止。

    第二，本条规定的法律责任的主体是中标人，以及依法获得分包项目的分包人。

    第三，构成本条规定的法律责任，行为人在主观上必须有进行违法行为的故意，即对其转让或分包的行为有充分的认识或理解。

    第四，构成本条规定的法律责任，无需行为人的违法行为造成实际的损害后果，只要行为人实施了前述违法行为并在主观上具有过错就应当承担法律责任。

    第五，本条规定的法律责任的形式

    1.罚款。中标人和分包人有前述违法行为的，有关行政监督部门应当对其处以罚款。罚款的幅度为转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下，具体数额由有关行政监督部门根据行为人违法行为的情节轻重决定。

    2.没收违法所得。行为人因转让、分包而有违法所得的，应当并处没收违法所得。

    3.责令停业整顿。中标人或者分包人有前述违法行为的，有关行政监督部门可以责令其停业，并在一定期限内进行整顿。如果行为人在指定的期间内纠正了违法行为，可以恢复经营。如果通过罚款和没收违法所得能够达到制裁违法行为目的，则无须责令停业整顿。

    4.吊销营业执照。中标人从事前述违法行为情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。所谓情节严重，是指行为人的行为造成了较为严重的后果，行为人屡次实施违法行为，或者行为人的行为表明了行为人没有改正错误的诚意和可能，适用前述法律责任不足以达到制裁目的等情况。被吊销营业执照的人不得再从事相关的经营活动。

    第六，转让、分包无效

    中标人将中标项目违法转让给他人的，或者分包人再次分包的，转让或者分包行为无效。该无效为自始无效，即从转让或者分包时起就无效。行为人因该行为取得的财产应当返还给对方当事人。有过错的一方当事人还应赔偿对方因此所受的损失。具体到本条规定而言，中标人和分包人还应赔偿招标人因此所受的损失。赔偿的范围除直接损失外，还应当包括间接损失。

    第五十九条  招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。

    【释义】本条规定的是因不按照招标文件和投标文件签订合同以及订立违背合同实质性内容的协议而应承担的法律责任。

    第一，本条规定的违法行为

    1.招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。根据《合同法》的规定，招标人的招标文件属于要约邀请，投标人的投标文件属于要约，招标人发出的中标通知书属于承诺，即同意要约的意思表示。《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。据此，自招标人向中标人发出中标通知书起当事人之间的合同就已经成立。本法之所以要求招标人与中标人在合同成立之后再行签订一书面的合同，是考虑到招标项目的重要性、复杂性而对合同的形式和合同生效时间提出的要求：签订书面合同时，合同生效。书面的合同有助于进一步明晰双方当事人的权利义务关系。招标人与中标人不按照招标文件和投标文件订立订立合同，一方面违反了法律的强制性规定，另一方面使为了招标而进行的一系列活动失去意义。因此，本法第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

    2.招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议。除了上述方法外，招标人与中标人还可能通过更为隐蔽的方法来达到规避招标的目的，如招标人与中标人可能在形式上按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，但却在合同之外订立背离合同实质性内容的协议。所谓合同的实质性内容是指投标人的报价、招标方案、技术规格等合同主要条款。其结果使当事人根据招标文件和中标人的投标文件订立的合同徒具形式。对此，本法第46条明确规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

    第二，本条规定的法律责任的主体是招标人和投标人。

    第三，构成本条规定的法律责任，行为人必须有进行违法行为的故意。表现为招标人与中标人为了规避招标，有在招标文件和中标人的投标文件之外签订合同或者签订背离合同实质性内容的协议的明确目的。

    第四，本条规定的法律责任的形式

    1.责令改正。对于有本条规定的违法行为的招标人和中标人，有关行政监督部门应当责令他们于一定期限内予以改正，即严格按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。在已签订合同之外再行订立背离合同实质性内容的协议的，所签协议应当予以废止，当事人应严格按照根据招标文件和中标人的投标文件签订的合同行使权利和履行义务。

    2.罚款。对于有本条规定的违法行为的招标人和中标人，有关行政监督部门可以对他们处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。是否处以罚款由有关行政监督部门视具体情况而定。在下列情况下，可以不予罚款：行为人主动纠正违法行为并消除因此造成的不良后果的；违法情节轻微的等。

    第六十条  中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

    中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。

    因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。

    【释义】本条规定的是中标人对其违约行为应负的法律责任。

    第一，本条规定的违法行为为中标人的违约行为。构成本条规定的违约行为的前提是招标人与中标人签定了合法有效的合同，如果当事人之间的合同不成立或者不生效，则无违约可言。

    中标人的违约行为大致可以分为以下几类：

    1.不履行。所谓不履行是指合同到了履行期而没有履行的行为。不履行行为可分为拒绝履行和履行不能。前者是指中标人能够实际履行而故意不履行，又没有正当理由的情况；后者是指合同到了履行期而中标人不能实际履行的情况。对于因中标人主观过错原因而导致的履行不能，中标人仍应负法律责任。

    2.不完全履行，即中标人没有完全按照合同的约定履行义务，也叫不适当履行或不正确履行。不完全履行分两种情况：一是给付有缺陷，就工程项目而言，就是指中标人完成的工程项目存在质量问题；二是加害给付，就招标项目而言，是指中标人完成的招标项目不仅不符合质量要求，而且还因为该质量问题造成了他人人身、财产损害。

    3.迟延履行，即中标人能够履行而不按照法定或者约定的时间履行合同义务，如中标人不能按期完成招标项目。

    4.毁约行为，即中标人无任何正当理由和法律根据而单方撕毁合同。

    第二，本条规定的法律责任的主体是已经与招标人签订合同的中标人。

    第三，根据《合同法》的规定，构成本条规定的法律责任，行为人主观上无需具有过错，只要行为人实施了违约行为，就应对该违约行为负责。

    第四，本条规定的法律责任的形式

    1.不予退还履约保证金。为了督促中标人履行合同，本法第46条第2款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。交纳履约保证金的中标人不履行合同的，所交纳的履行保证金不予退还，不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损害。

    另外，不返还履约保证金的前提是中标人提交了履约保证金，因为履约保证金不是在任何情况下都应当提交的。根据本法的规定，只有在招标人要求中标人提交履约保证金时，中标人才应当提交。反之，则无须提交。

    2.赔偿损失。中标人的违约行为造成招标人损失的，中标人应当负损害赔偿的责任。根据合同法的规定，中标人赔偿的范围包括招标人所受的直接损失和间接损失，但不应超过当事人订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失。交纳的履约保证金应当抵作损害赔偿金的一部分。履约保证金的数额超过因违约造成的损失的，中标人对于该损失就不再赔偿。相反，在履行保证金的数额低于因违约而造成损失的情况下，中标人还应当赔偿不足部分。另外，中标人的赔偿责任应当限于财产损害，而不包括精神损害。

    3.取消投标资格。中标人不按照与招标人订立的合同履行义务，情节严重的，有关行政监督部门应当取消其二年至五年内参加依法必须招标的项目的投标资格并予以公告。所谓情节严重，是指中标人的违约行为造成的损失重大等情况。

    4.吊销营业执照。如果取消中标人二至五年内参加必须招标项目的投标资格尚不足以达到制裁目的的，工商行政管理机关应当吊销中标人的营业执照。被吊销营业执照的中标人不得再从事相关的业务。

    第五，免责事由

    根据本条规定，中标人因不可抗力不能履行合同的，可以免除责任。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免，并不可克服的情况。包括自然灾害和某些社会现象。前者如火山爆发、地震、台风、冰雹和洪水侵袭等；后者如战争等。由于法律责任制度的目的在于保护公民、法人的合法权益，补救其所受到的非法损害，教育和约束人们的行为，防止违法行为发生。如果让人们对自己主观上无法预见有不能避免、不能克服的事件造成的损害承担责任，这不仅达不到法律责任的目的，而且对于承担责任的人也是不公平的。对此《合同法》也有明确的规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

    但是，如果不可抗力发生在债务履行迟延期间，债务人则不能以不可抗力为理由拒绝承担违反债务的民事责任。

    根据《合同法》规定，中标人因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知招标人，以减轻可能给招标人造成的损失，并应当在合理期限内提供发生了不可抗力的证明。

    第六十一条  本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。

    【释义】本条规定的是实施行政处罚的主体。

    第一，本法规定的行政处罚的主体

    根据本条的规定，实施行政处罚的主体是有关行政监督部门。法律没有对行政处罚的主体作出明确规定，而是授权国务院作出规定，因此，这一条与本法第七条关于行政监督部门职权划分的规定一样，需要根据实际情况由国务院规定。

    第二，行政处罚的主体对行政处罚案件的管辖

    行政处罚案件的管辖解决的是行政违法行为发生后，由哪一个部门、哪一级别、哪一地域的行政监督机构负责处理的问题。根据本法及《行政处罚法》的规定，本法规定的行政处罚案件的管辖可以从以下几个方面来确定：

    1.各个行政监督部门对本部门职权范围内发生行政违法案件进行管辖。

    2.行政处罚案件由违法行为发生地的行政监督部门管辖。但如果由违法行为人住所地行政监督部门管辖更为方便的，经与行为发生地行政监督部门协商也可由违法行为人住所地行政监督部门管辖。

    3.两个以上行政监督部门对同一违法行为都有处罚管辖权的，或者违法行为地点难以查明的，由最先查处的行政监督部门管辖。

    4.两个以上的行政监督部门对行政处罚权发生争执的，应协商解决。协商不成的，报请其共同的上级行政机关指定管辖。

    5.行政处罚的级别管辖由具体法律、法规规定。本法对此没有明确规定，行政处罚的级别管辖应根据违法行为及违法主体涉及的地域范围、违法行为影响的大小，由国务院有关行政主管部门自行确定。

    第三，行政监督部门对行政处罚的适用

    行政处罚的适用是指行政监督部门在认定行为人行为违法的基础上，依法决定对行为人是否给予行政处罚和如何课以处罚的活动，它是将行政法律规范规定的行政处罚的原则、形式、具体方法等运用到各种具体行政违法案件中的活动。

    （一）行政处罚适用的条件

    1.行政处罚适用的前提条件，是公民、法人或其他组织实施了行政违法行为。

    2.行政处罚适用的主体条件，即行政处罚必须由享有法定的行政处罚权的监督部门实施。

    3.行政处罚适用的对象条件，必须是违反法律应受行政处罚，且具有一定的责任能力人。

    4.行政处罚适用的时效条件，根据《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。

    （二）行政处罚适用的方法

    1.不予处罚与免予处罚。

    （1）不予处罚

    不予处罚，是指因有法律、法规所规定的事由存在的事由的存在，行政机关对某些形式上虽然违法但实质上不应承担违法责任的人作出的不适用行政处罚的决定。

    （2）免予处罚

    免予处罚是指行政机关依照法律、法规的规定，考虑有法定的特殊情况存在，对本应处罚的违法行为人作出的免除其处罚的决定。

    2.“可以”处罚与“应当”处罚

    （1）“可以”处罚

    “可以”处罚是指行政处罚主体对违法行为人可以予以行政处罚，也可以不给予行政处罚。或者可以从重、从轻处罚，也可不予从轻、从重处罚。

    （2）“应当”处罚

    “应当”处罚包括以下三层含义：第一，应当对违法者适用行政处罚；第二，应当从轻、减轻处罚或免予处罚；第三，应当从重处罚。行政处罚主体无权决定是否给予处罚。

    3.从轻、减轻处罚与从重处罚

    （1）从轻处罚

    从轻处罚是指行政主体在法定的处罚方式和处罚幅度内，对行政违法行为人选择适用较轻的方式和幅度较低的处罚。

    （2）减轻处罚

    减轻处罚是指行政主体对违法相对方在法定的处罚幅度最低限以下适用行政处罚。

    （3）从重处罚

    从重处罚是从轻处罚的对称，它是指行政主体在法定的处罚方式和幅度内，对违法相对方在数种处罚方式中适用较为严厉的处罚方式，或者在某一处罚方式允许的幅度内适用接近于上限或上限的处罚。

    4.单处与并处

    （1）单处

    单处是指行政主体对违法相对方仅适用一种处罚方式。

    （2）并处

    并处是指行政主体对相对方某一违法行为依法同时适用两种或两种以上的行政处罚方式。

    第六十二条  任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。

    个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。

    【释义】本条规定的是干涉招标活动的违法行为应当承担的法律责任。

    第一，本条规定的违法行为

    1.限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。实践中，有些单位出于部门利益或者地方利益的考虑，设置各种障碍，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，违背了招标投标应当遵循的公平、公正的原则。对此，本法第6条明确规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。

    2.为招标人指定招标代理机构。招标代理机构是指依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。作为一种社会中介组织，招标代理机构主要以其专业优势获取招标人的信赖，其业务应当来源于招标人的委托。当前，我国的招标市场尚未完善，现实生活中存在的某些招标代理机构尚未与有关行政机关脱离，具有半官方的色彩，并在业务的来源上主要依赖于行政指令，严重背离了市场行为的准则。为此，本法第12条第1款规定，招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

    3.强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。对于具有编制招标文件能力的招标人来说，是否需要委托招标代理机构进行招标属于招标人自主经营权的一部分，其他单位或者部门不得干预。强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜，势必会侵害招标人的经营自主权，有违市场经济的原则。有鉴于此，本法第12条第2款规定，招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

    4.以其他方式干涉招标投标活动。招标人有权自主进行招标，除接受有关监督部门依法进行的监督外，任何机关或者个人都不得以任何方式干涉招标投标活动。这里所指的“其他方式”是出于立法技术的考虑而作的一弹性规定，以避免遗漏现实生活中可能存在的其他干涉招标投标的行为。

    第二，本条规定的法律责任主体为任何有法律责任能力的人，包括法人和自然人，但更多的是行政部门，在某些情况下也可能是享有职权的个人。

    第三，本条规定的法律责任的形式

    1.责令改正。行为人有本条规定的违法行为的，有关行政监督部门应当责令其限期改正。

    2.行政处分。单位从事本条规定的违法行为的，有关行政监督部门应当对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员给予行政处分。个人利用职权从事前述违法行为的，也应当给予行政处分。行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等。

    第六十三条  对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，依法给予行政处分。

    【释义】本条规定的是国家机关工作人员对其违法行为应负的法律责任。

    第一，本条规定的犯罪行为

    1.滥用职权罪。滥用职权罪，指国家机关工作人员违背法律授权的宗旨行使职权，超越职权范围或者违反职权行使程序，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪是我国新刑法新设定的罪名。

    滥用职权罪具有以下特征：

    ①犯罪主体系特殊的主体。根据新刑法规定，滥用职权罪的犯罪主体由国家机关工作人员构成。国家机关工作人员，指国家立法、司法、行政机关的以及军事机关工作人员。具体到本条的规定而言，滥用职权罪的主体为对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。

    ②犯罪主观要件系故意。行为人明知其行为违法授权、用权宗旨，明知其行为不符合法律、法规规定的范围，或者明知其行为系违反程序而为之。至于出于何种动机、目的，在所不问。

    ③犯罪客观要件：滥用职权罪只能由作为构成，不作为不构成本罪；构成滥用职权罪，行为人的行为必须导致了公共财产、国家和人民利益的重大损失，而且滥用职权行为与危害后果具有刑法上的因果关系。

    ④本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。

    根据《刑法》第397条规定，犯滥用职权罪，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

    2.玩忽职守罪。玩忽职守罪，指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确履行职责，导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

    玩忽职守罪具有以下特征：

    ①犯罪主体系特殊主体。根据新刑法规定，玩忽职守罪的犯罪主体由国家机关工作人员构成。就本条而言，玩忽职守罪的主体为对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。

    ②犯罪主观方面可以由过失构成，也可以由故意构成，但只限于间接故意。

    ③犯罪客观方面，首先，玩忽职守罪可以表现为作为，也可以表现为不作为。其次，玩忽职守罪在客观方面一般而言必须具有法律规定的危害后果。最后，构成玩忽职守罪，玩忽职守行为与法定的危害后果之间必须具有刑法意义上的因果关系。

    ④本罪侵犯的客体是国家机关的正常活动。

    根据《刑法》第397条规定，构成玩忽职守罪，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

    3.徇私舞弊罪。徇私舞弊罪，指国家机关工作人员利用职务之便，以权谋私、弄虚作假，枉法包庇、违法行使职权、职务，情节严重的行为。

    徇私舞弊罪的特征：

    ①犯罪主体系特殊主体，即国家机关工作人员，具体到本条而言，徇私舞弊罪的主体是对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员。

    ②犯罪客观方面表现为，首先，有徇私舞弊的行为，即利用职务之便，以权谋私，弄虚作假，违法行使职权。其次，徇私舞弊的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受了重大损失。徇私舞弊罪属于结果犯，即只有行为造成了严重损害结果的才构成犯罪。

    ③犯罪的主观方面是由故意构成，而且一般是直接故意。

    ④犯罪侵犯的客体是国家机关正常的管理活动。

    根据《刑法》第397条规定，国家机关工作人员犯徇私舞弊罪，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。

    对招标投标活动依法负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守，情节显著轻微，不构成犯罪的，由有关行政监督部门依法给予行政处分。

    第六十四条  依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。

    【释义】本条规定的是中标无效的法律后果。

    第一，本法规定的中标无效的情况

    1.招标代理机构违法本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的行为影响中标结果的，中标无效。（《招标投标法》第50条）

    2.招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或者泄露标底的行为影响中标结果的，中标无效。（《招标投标法》第52条）

    3.投标人相互串通投标，与招标人串通投标的，或为谋取中标行贿的中标无效。（《招标投标法》第53条）

    4.投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。（《招标投标法》第54条）

    5.招标人违法本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的行为影响中标结果的，中标才无效。（《招标投标法》第55条）

    6.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。（《招标投标法》第57条）

    导致中标无效的情况可以分为两类：违法行为直接导致中标无效，如本法第53条、第54条、第57条的规定；只有在违法行为影响了中标结果时，中标无效，如本法第50条、第52条、第55条的规定。

    第二，“中标无效”的含义

    所谓中标无效，就是指招标人确定的中标失去了法律约束力，也就是说依照违法行为获得中标的投标人丧失了与招标人签订合同的资格，招标人不再负有与中标人签定合同的义务。在已经与招标人签订了合同的情况下，所签订合同无效。由于在中标无效的情况下，法律往往要求招标人依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人，所以中标无效并不意味着招标程序一概无效。当然在某些情况下，如果违法行为涉及所有的投标人，或者投标人中根本没有符合中标条件的，招标人应当重新进行招标。

    第三，中标无效的法律后果

    依照本条规定，中标无效的，招标人应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人。没有符合规定条件的中标人的，招标人应当依照本法重新进行招标。

    此外，中标无效还会涉及其他的法律后果：招标人与投标人签订了合同的，合同无效。根据《合同法》规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人还应该赔偿对方因此所受的损失。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六章  附    则

    本章属于附则，共有4条。规定了利害关系人的异议程序、强制招标范围的例外、冲突规范和本法生效时间。从立法技术上讲，附则一般规定那些属于补充性内容的非规范性规定。这些非规范性规定在逻辑上并不成为一个有机的整体。

    第六十五条  投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

    【释义】本条规定的是对招标活动有异议的人的申诉权。

    第一，本条规定的权利主体是投标人和其他利害关系人。其他利害关系人是指除投标人以外的，与招标项目或者招标活动有直接或者间接利益关系的自然人、法人或者其他组织，如招标项目的使用人。

    第二，依照本条规定，投标人和其他利害关系人向招标人提出异议或者向有关行政监督部门投诉时，无需举出确切的证据证明招标投标活动违法，只要“认为”招标投标活动不符合本法有关规定即可，但投标人和其他利害关系人不能借此干扰招标活动，并不得污蔑陷害。

    第三，接受异议的单位为招标人，受理投诉的部门为有关行政监督部门。

    第六十六条  涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

    【释义】本条规定的是强制招标的例外。

    依照本条规定，下列项目按照国家规定可以不进行招标。

    第一，涉及国家安全的项目。所谓涉及国家安全的项目，是指国防、尖端科技、军事装备等涉及国家安全，会对国家安全造成重大影响的项目。这些项目由于对国家安全影响至巨，需要采取特殊的采购方式进行采购。

    第二，涉及国家秘密的项目。所谓国家秘密，是指关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人知悉的事项。

    由于涉及国家秘密，法律对这些项目保密性的要求与招标程序对公开性的要求之间存在着冲突。因此涉及国家秘密的项目，不适于招标。

    第三，抢险救灾的项目。抢险救灾具有很强的时间性，需要在短期内采取迅速、果断的行动，以排除险情、救济灾民，而招标包括了发布招标文件、资格审查、投标、评标等一系列复杂的程序，势必耗费很长的时间，显然不符合抢险救灾项目对时间性的要求。所以，抢险救灾项目不宜招标。

    第四，利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工的项目。所谓以工代赈，是指国家利用扶贫资金建设扶贫工程项目，吸纳扶贫对象参加该工程的建设或成为建成后项目的工作人员，以工资和工程项目的经常性收益的方式达到扶贫目的的一种政策。由于以工代赈项目有明确的服务对象，所以无须招标。

    第五，不适用招标的其他情况。

    采购项目属于前述所列范围的，依照国家规定可以不进行招标。这里所说的“国家规定”，是指法律、行政法规或国务院发布的其他规范性文件。

    第六十七条  使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。

    【释义】本条规定的是国际招标程序或者外国招标程序在我国招标活动中的适用。

    改革开放以来，我国利用国际金融组织和外国政府贷款规模逐步扩大。目前，我国利用的国际金融组织和外国政府贷款主要有世界银行贷款、亚洲开发银行贷款、日本海外经济协力基金贷款等。1996年，我国利用国际金融组织贷款余额为167.39亿美元元，利用外国政府贷款余额为221.64亿美元。按照贷款方的要求，利用这些贷款的项目一般均需要采用国际竞争性招标或国内公开性招标。我国对这些贷款的窗口管理部门，也根据贷款方的有关规定和要求，相继制定了一些管理性的实施规定，如《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》、《世界银行贷款项目机电设备招标采购审查办法》、《关于世界银行贷款项目招标采购标准文本的通知》、《关于颁布世界银行和亚洲开发银行贷款项目国际招标代理机构委托指南的通知》等。这样，在我国形成了比较独特的利用国际金融组织和外国政府贷款的竞争性招标投标制度。利用上述贷款项目的招标投标，总的来说比较透明、规范，每一步程序都有相应的监督措施，如招标文件的审查、资格预审决定的审核、评标的审核等，因而保证了公开、公平和较强的竞争性。但实践中也出现了一些问题，主要表现之一就是国内有关招标程序与国际金融组织招标程序存在一定差异，如根据亚洲开发银行的《贷款采购准则》，可以采用独家招标的方式进行采购；根据国际复兴开发银行贷款开发协会的《信贷采购指南》，询价采购的方式──即对通常为三个以上的供货商的报价进行比较以确保价格具有竞争性的一种采购方式──也是被允许的。此外，在有关程序行为的审查方面与我国招标投标法有明显差异。为了解决因国际金融组织、外国政府招标程序与国内招标程序的差异而产生的问题，本法规定：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定。

    根据本条的规定，适用贷款方、资金提供方提出的具体条件和程序的前提是：这些条件和程序不违背中华人民共和国的社会公共利益。在理论上，这种规定被称为公共秩序保留。在国际交往与合作中，公共秩序保留常常被作为一种手段来限制或排除外国法的适用。

    第六十八条  本法自2000年1月1日起施行。

    【释义】本条规定的是本法生效的时间。

    法律生效的时间有几种不同的情况：有的法律自颁布之日起生效；对于某些较为重要和复杂的法律，为了保证公众对其有一个熟悉的过程，往往自颁布后的一段时间开始生效。

    法律的生效时间还涉及法律的溯及力问题，即新颁布的法律对于其生效前发生的行为是否适用。一般说来，法律以不具有溯及力为原则，以具有溯及力为例外。具体到本法而言，我们认为本法不具有溯及力。对于本法生效前发生的行为，适用原有的法律规定；原来的法律没有规定，可参照本法。本法生效前判决的案子，在本法生效后当事人提出上诉的，法院应按原有的法律进行二审。

    法律在时间上的效力范围还涉及法律何时失效的问题。有的法律在条文中明确规定了其适用的期间，期间届满自动失效。但大多数法律不在条文中明确规定其失效的时间，法律自何时失效，一般由新颁布的相关法律规定。也有些法律会因客观情况发生了变化而自然失效。可以认为，在被新的法律代替或明确宣布废止前，本法将一直有效。